转包和分包的区别(分包和转包的概念)

来源:找法网

  工程建设中的发包、承包、分包、转包、内包、挂靠是实务中一个非常普遍的工程现象和常见的法律问题。对这几个问题的正确理解和把握是正确处理工程实务的基础。那工程转包和分包的区别有哪些呢?接下来由找法网小编为大家带来关于此问题的分析,欢迎阅读。

  一、工程转包与分包的区别有哪些

  1、主体不同

  转包发生在总承包人和转承包人之间;分包则发生在总承包人与分包人之间。

  2、对象不同

  转包的对象是施工合同的全部工程;分包仅指主体工程外的分部分项工程,是发包合同中一部分。

  3、合同效力不同

  转包属于法律法规所明确禁止的无效行为;违法分包为法律所禁止,而建设工程总承包合同中明确有约定了可以分包或者经建设单位认可的分包属合法行为。

  由于建设工程项目转包是法律绝对禁止的,因此存在转包情形的建设施工合同无效。但存在违法分包情形并不直接导致建设施工合同无效。

  根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第五条规定,虽然建设工程发包人将工程项目发包给超越资质等级的承包人,属于违法分包导致建设施工合同无效的情形,但只要承包人在建设工程竣工验收前取得相应的资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。

  由此可知,违法分包并不直接导致建设施工合同无效。此外,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第四款,当存在建设工程转包、违法分包情形的,发包人均可请求解除合同(此处的合同应是发包人与非法转包人或违法分包人签订的合同)。由此产生的是法定合同解除权,但解除之前的合同仍然有效。

  4、对应的义务不同

  转包合同中,总承包人不履行建设工程合同全部义务,不履行施工、管理、技术指导等责任;而分包合同中,总承包人成立项目部,派出专业技术人员对分承包人的工作内容进行监督、管理和指导。

工程转包和分包的区别有哪些

二、违法转包和非法转包的法律后果

  由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设,以致造成工程质量低下、建设市场混乱,所《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

  《建筑法》第67条规定,承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款。从而将此两类行为定性为违反行政法禁止性规定的行为;而《合同法》也有同样规定禁止非法转包和违法分包。承包人由此所实际取得的收益,根据建筑立法和相关司法解释的规定,类同于出借建筑法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益,和无资质建筑企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益,均属于非法所得,应由法院在诉讼中予以收缴。

  三、如何认定违法分包

  根据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定:

  违法分包,是指下列行为:

  (一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

  (二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

  (三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

  (四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

  上述内容为大家简要分析了“工程转包和分包的区别有哪些”这一问题。大家可以学习到工程转包和分包中,都是将承包的工程交给第三方,企业自己不再负责实际施工。同时,还可以通过分包或转包,向第三方收取一笔费用。可以理解为发包方只需要提供资金流和技术监督,不进行实际的生产活动。主要存在三大差异,分别是合法性、责任承担和承包限制。

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